冉旭，重庆刑事案件律师,现执业于北京大成（重庆）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

是承包收益还是贪污犯罪

一、案情简介 1988年，聂某等人所在的某市汽车站根据市政府有关文件精神，实行全员承包经营制，国有企业性质不变，财务制度按国有企业模式运作，确定每年上交财政的利润基数，独立核算，自主经营，自负盈亏，规定车站经济效益与站长任期目标挂钩，实行站长负责制，

一、案情简介

1988年，聂某等人所在的某市汽车站根据市政府有关文件精神，实行全员承包经营制，国有企业性质不变，财务制度按国有企业模式运作，确定每年上交财政的利润基数，独立核算，自主经营，自负盈亏，规定车站经济效益与站长任期目标挂钩，实行站长负责制，凡全面完成任期目标的站长，其收入可以高于职工平均收入的1至3倍。至1993年7月，汽车站每年都按规定向财政上交了定额利润，取得了一定的经济效益，聂某等几名车站领导也按规定领取了高于职工平均水平1至3倍的奖金。车站留利按生产基金50％、职工福利基金40％、后备基金10％的比例分配。

此间，时任站长的聂某在未经车站职代会和领导集体讨论研究的情况下，利用其职务之便，擅自决定将发给车站下属车队司助人员的差奖结余返还款共计86万多元逐月截留，同时指使人保股长梁某以业务经费之名多次从车站财务账上提取公款38万多元，将这两笔款项交给车站党支部书记欧某和副站长黄某保管，私设账外小金库。至1993年7月案发止，两笔款项累计达120多万元。聂某与欧、黄、梁等人共谋，以奖励和补贴为由，将这120多万元款逐月共同私分，其中聂某得款40多万元，欧某得28万多元，黄某得28万多元，梁某得4万多元。为了隐瞒私分公款的事实，聂某等人采用以英文字母A、B、C、D等代码的方式签收私分的公款，并按聂某的指使把与私分公款有关的凭据销毁。

二、分歧意见

对于聂某等人的行为如何定性，有两种截然不同的意见：

一种意见认为，聂某等人的行为构成贪污罪，理由是：某市汽车站属于国有企业，自1988年实行的承包经营制，是一种全员经营承包制，是将企业的经营风险转由企业全员承担，而不是由犯罪嫌疑人聂某等人个人承包，车站的所有财产均属公共财产。各嫌疑人利用职务之便私分车站的120多万元公款，属共同贪污的犯罪行为，应依法追究刑事。私分的款项系车站每年上交利润前应归入车站工资基金科目的车队差奖和车站财务账上提取的业务经费，属车站公款。其行为侵犯了国有企业财产的所有权，符合贪污罪的客体特征。各嫌疑人是国有企业的国家干部和合同制干部，具备贪污罪的主体资格。各嫌疑人具有非法占有公共财产的主观故意，并直接利用自己的职务之便实施了非法侵吞车站公款120多万元的犯罪行为。

另一种意见认为，聂某等人的行为不构成犯罪，理由是：某市汽车站从1988年至1993年7月间实行的是经营承包制，作为车站领导的聂某等人在完成各项承包任务后，留利归车站所有，至于车站内部如何分配，车站领导有相应的决定权，在管理层干部中根据各人表现增发奖金和补贴，是行使管理职权的行为，虽然方式上有违反财经纪律之处，但尚未达到犯罪的程度。聂某等人私分的120多万元不是车站公款，其行为没有侵犯公共财产的所有权。车站每年按有关规定上交了定额利润，而且还有盈利，对于车站留利部分，作为承包人的聂某等人有权自主分配，承包人在上交利润前私自分配部分款项，只是一般违反财经制度的行为。即使承包人违法占有了超出自己应得份额的款项，也属车站领导和职工的共有财产而非公共财产，其性质属于民事纠纷，应依民事诉讼程序追缴，而不应以犯罪论处。从社会效果看，本案认定为犯罪不妥。1988年以前，某市汽车站曾长期亏损，实行承包经营制后才扭亏为盈，每年除上交财政定额利润外还略有盈余，车站职工的收益也有所增加，各嫌疑人实际上在企业转换经营机制的改革中作出了贡献，国家应该保护在改革中作出贡献的企业家，对改革过程中的违规违纪行为，不应作犯罪处理。

三、笔者评析

本案定性的关键在于解决以下几个问题：明确某市汽车站承包经营的性质；聂某等人私分的120多万元是否属车站公款；聂某等人的行为是否具有社会危害性及危害性是否达到应追究刑事的程度。以下分别加以阐述。

某市汽车站承包经营的性质。笔者认为，本案中车站的承包属劳动者集体性质的承包，而非聂某等人的个人承包。我国国有企业的经营承包，主要有两种形式：一种是个人性质的承包，即由承包人承包企业的经营权，独立核算，自主经营，自负盈亏，承包人在不损害企业财产、保证完成承包计划的前提下，所得报酬上不封顶，下不保底，除支付企业正常业务开支、费用、上缴利润、依法纳税、留成生产发展基金、留成公积金和公益金、发放职工工资和资金等项外，所得经营收益归承包人所有，承包人有权自主处分这部分收益。如果承包人因某种顾虑或者私利，采取一些违反财经制度的手段将本该属于自己的超额盈利归为己有，不属非法占有，不应以犯罪论处。另一种是企业全员劳动承包，即生产资料和资金全部为国家所有，由企业的法定代表人和负责人代表企业全体劳动者向企业主管部门签订承包合同，约定企业自主经营，独立核算，不论盈亏，每年向国家财政上缴定额利润，职工收益与企业的经济效益挂钩，企业超承包基数多留的利润，主要用于发展生产、补充企业流动资金和建立职工福利基金、风险基金。企业实行厂长负责制，在全面完成承包任务和任期目标的情况下，从企业超承包多留的利润中提取一定比例对厂长和其他有功人员实行奖励。作为企业的经营者，在生产和经营上享有独立的法律地位，但如果他们利用经营管理企业的职务之便，将属于国有企业所有的固定资产、流动资产、专项资金、生产资料、应缴而未缴的税金、利润、管理费、公积金、公益金及税后留利等项公共财产非法占为己有，则构成贪污罪，应依法惩处。本案中，某市汽车站的承包性质属第二种类型经营承包，是站长负责制下的全员劳动承包性质，不属个人性质的经营承包。对于车站留利，应根据上级主管部门的规定，由车站职代会和领导集体讨论决定如何分配，聂某等人无权擅自处理，更无权在小范围内由几位领导私分。

私分的款项的性质。聂某等人非法私分的120多万元是车站公款，属公共财产，而不是聂某等人应得的收入。聂某等人每月已从车站财务账上领取了高于一般职工1至3倍的奖金、补贴。被私分的120多万元款，是车站每年上交定额利润前的款项，其中有86万多元是车站下属车队上交的油料节约奖和司助人员违规违纪后被扣发的奖金等差奖结余款，按车站的财务制度规定，这笔款应当返回纳入车站财务的工资基金科目。另有38万多元是梁某按聂某的批示，以业务经费的名义，从车站财务账上提取的款项。这两笔款项均属车站上交利润前的公款，应当由车站财务在上交财政利润、税收，依车站有关章程按比例留成车站公积金、公益金等项基金后作统一分配，属车站全体劳动者共同所有，虽然其中也有一小部分是属于聂某等人可分得的奖金、补贴，但在归属于个人之前，这些款项应属公共财产，其所有权属于车站。

一、案情简介 1988年，聂某等人所在的某市汽车站根据市政府有关文件精神，实行全员承包经营制，国有企业性质不变，财务制度按国有企业模式运作，确定每年上交财政的利润基数，独立核算，自主经营，自负盈亏，规定车站经济效益与站长任期目标挂钩，实行站长负责制，

贪污罪主体本质特征研究

根据刑法对自然人犯罪主体所规定的必备要素的不同，自然人犯罪主体又分为一般主体和特殊主体。自然人一般主体是指实施了危害社会行为，达到刑事法定年龄，具有能力的自然人。自然人特殊主体是指除了具有一般主体所要求的成立条件外，还必须具有特殊的职务或者

根据刑法对自然人犯罪主体所规定的必备要素的不同，自然人犯罪主体又分为一般主体和特殊主体。自然人一般主体是指实施了危害社会行为，达到刑事法定年龄，具有能力的自然人。自然人特殊主体是指除了具有一般主体所要求的成立条件外，还必须具有特殊的职务或者身份作为其构成要件的自然人主体。贪污罪的犯罪主体属于特殊主体。 一、 我国贪污罪犯罪主体的立法沿革 贪污行为历来都是各国重点打击的腐败行为之一，中国也在防范和惩治贪污行为方面作了不懈的努力，纵观新中国关于贪污罪犯罪主体的立法，大致经历了以下五个发展阶段： 一、 中华人民共和国惩治贪污条例》中的贪污罪主体 新中国立法史上第一部反贪污贿赂的专门法规是1952年4月18日颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》。该《条例》第2条规定：“一切国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员，凡侵吞、盗窃、骗取、套骗国家财物，强索他人财物，收受贿赂以及其他假公济私和违法取利之行为，均属贪污罪”。该《条例》第15条、第16条规定，社会团体的工作人员、现役革命军人也是贪污罪的犯罪主体。该《条例》第12条规定“非国家工作人员”勾结“国家工作人员”伙同贪污的，也要按照贪污罪处理。该《条例》第8条规定“非国家工作人员侵吞、窃取、骗取或套取国家财物，情节严重特别的，依本条例处理。” 由此可见，该《条例》对于“国家工作人员”的认定范围非常宽泛，除了国家机关工作人员外还有企业、学校及其附属机构、社会团体的工作人员和现役革命军人等。同时，对于“非国家工作人员” 构成贪污罪的认定也较之现行的 刑事立法宽泛很多，不仅勾结“国家工作人员”伙同贪污的，要按照贪污罪处理，同时对于“非国家工作人员侵吞、窃取、骗取或套取国家财物，情节严重特别的”，也要依照贪污罪惩治。 二、 1979年《中华人民共和国刑法》中的贪污罪主体 79刑法是我国历史上的第一部刑法典。该法典第155条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”该条规定：“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一款罪的，依照前两款的规定惩罚。” 第83条规定：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。” 相较1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》中的规定，79年《刑法》对贪污罪主体范围的规定有所扩大，既包括“国家工作人员”又包括“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”。同时，79年《刑法》也对“国家工作人员”的范围作了立法解释。但对于“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员” 和“其他依照法律从事公务的人员” 的范围，法律上没有做出具体的限定，因此，贪污罪总的基本主体范围实际上仍然非常广泛。1985年7月8日最高人民法院和最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中提出，“贪污罪主体是国家工作人员，也可以是集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”。这样就使得贪污罪的犯罪主体通过司法解释进一步扩大到了“集体经济组织工作人员”这一类型。 三、 《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中的贪污罪主体 1988年1月21日全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将贪污罪的主体规定为：国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员。显而易见，1988年《补充规定》对贪污罪主体范围再次进行了扩大化规定，除国家工作人员和集体经济组织工作人员以外,还包括了其他经手、管理公共财物的人员。 1988年《补充规定》和1989年司法解释使得贪污罪主体的范围不断扩大，不但国家工作人员、集体经济组织工作人员可以构成贪污罪，其他经手、管理公共财物的人员也能构成贪污罪。在认定标准上也由是否具有“国家工作人员”身份转至是否“经手、管理公共财物”。同时也对“公务”和“劳务” 进行了简单的区分。四、 《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的贪污罪主体 1995年2月23日全国人大常委会通过《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》。该《决定》第10条和第14条增设了“公司、企业人员的侵占罪”，同时，该《决定》第12条又规定，国家工作人员犯第 10 条规定之罪的，依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》处罚。从这些规定来看，“公司、企业人员的侵占罪”与“贪污罪”就客观方面来说毫无二致，其内涵和外延都是一样的，两罪之间唯一的区别就是二者的主体不同，贪污罪的主体是“国家工作人员”，“公司、企业人员的侵占罪”是“非国家工作人员”，但问题在于如何区分公司、企业职工中的“国家工作人员”和“非国家工作人员”，也既是公司、企业中的“董事、监事和职工”是否有可能成为贪污罪的主体为此，最高人民检察院和最高人民法院分别就如何认定“公司、企业中的国家工作人员”做出了相应的司法解释，相比之下，最高人民检察院的司法解释将管理职能作为认定“国家工作人员”的特征，而最高人民法院的司法解释则将“公司、企业中的国家工作人员”的范围限定地更窄，在管理职能基础上将具有公务身份作为认定的标准。上述两个司法解释虽然不尽相同，但就总体而言，贪污罪的主体范围事实上变小了。 五、 1997年《中华人民共和国刑法》中的贪污罪主体 1997年《中华人民共和国刑法》第382条中规定了两种贪污罪主体：一种是“国家工作人员”，另外一种是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。97《刑法》第271条第2款中规定的贪污罪主体“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，和第183条第2款中规定的贪污罪主体“国有保险公司工作人员”属于97《刑法》第93条第2款规定中“以国家工作人员论”的人员，也即“准国家工作人员”。97《刑法》第394条规定的是特殊贪污罪，其主体与普通贪污罪的主体相同。因此，目前我国贪污罪的主体总共包括两种：一是国家工作人员，包括国家机关工作人员和准国家工作人员，这是贪污罪的核心主体。二是非国家工作人员，主要是受委托管理、经营国有财产的人，这是贪污罪的辅助主体。

根据刑法对自然人犯罪主体所规定的必备要素的不同，自然人犯罪主体又分为一般主体和特殊主体。自然人一般主体是指实施了危害社会行为，达到刑事法定年龄，具有能力的自然人。自然人特殊主体是指除了具有一般主体所要求的成立条件外，还必须具有特殊的职务或者

从上述分析可以看出，虽然各个时期的立法对贪污罪主体的规定范围不尽相同，但是都贯彻和延续了“从严治吏”、重点惩治贪污犯罪行为的指导思想。 二、有关贪污罪主体本质特征的观点及评析 对于贪污罪主体本质特征的研究，目前刑法理论界主要存在四种观点： 第一种观点认为具有公务性或者职务性是贪污罪主体的本质特征。持这种观点的学者认为把具有公务性或者职务性作为贪污罪主体的本质特征，不仅可以界定贪污罪主体的范围，同时可以使贪污罪主体与其客观方面的要素“利用职务上的便利”相联系，更有助于贪污罪主体的区分。公务性的特征使得那些在国有单位中从事劳务的人员被排除在贪污罪主体之外，同时，也合理地界定了其他经手、管理公共财物的人员构成贪污罪主体的范围，只有因为从事公务而经手、管理公共财物的人员才能构成贪污罪，因为从事劳务而不可避免地经手、管理公共财物的人员不属于贪污罪主体的范围。 第二种观点认为管理、经营公共财物是贪污罪主体的本质特征。持这种观点的学者认为我国《刑法》规定贪污罪的立法目的在于保护公共财物所有权，贪污罪侵犯的公共财产权，其实质职务犯罪，而非身份上的犯罪。职务使得贪污罪主体与贪污罪的犯罪对象建立了直接的联系，而身份显然不具有该种职能，因此，具有某种职务直接经手、管理公共财物的人员，才能成为贪污罪的主体。 第三种观点利用职务上的便利是贪污罪主体的本质特征。持这种观点的学者认为贪污罪与盗窃罪、诈骗罪等与贪污罪在行为方式上具有相似性的犯罪进行区分的要素在于是否利用职务上的便利，如果利用职务上的便利盗窃、骗取公共财物的，就构成贪污罪，否则，就分别构成盗窃罪或者诈骗罪。按照哲学的观点，事物的特殊性构成某一事物区别于其他事物的特殊本质。因此，利用职务上的便利是贪污罪主体的本质特征。 第四种观点认为公共职务性是贪污罪主体的本质属性。持这种观点的学者认为从事公共事业的职务性是贪污犯罪本质与现象的统一和贪污犯罪内容与形式的统一，它比较准确地概括了贪污罪主体的本质属性，在刑法理论上容易理解和掌握，在司法实践中也便于操作与实施。 笔者认为，上述理论界关于贪污罪主体的本质特征的各种观点都具有其各自的合理性，而且都是与前述中国贪污罪立法演变紧密联系的，首先，1979年《刑法》对于贪污罪主体的规定比较简单，就是国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，同时对这两种人员的规定都立足于“从事公务”这一特征，因此，有学者认为，“‘从事公务’是贪污罪主体的本质特征，这在法学界已取得共识”。但是，但是, 1988年《补充规定》中，对贪污罪主体的规定没有使用“从事公务”的概念，取而代之的是“经手、管理公共财务”。这正是上述第二种观点的立足点。1988年的《补充规定》同时也规定，只有经手、管理公共财物的人员“利用职务上的便利”非法占有公共财物的，才能构成贪污罪。这符合上述第三种观点的主张。随后，两高又在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》这一司法解释中对 “公务”和“劳务”作了界定和区分，认为“直接从事生产、运输劳动的工人、农民、机关勤杂人员、个体劳动者、部队战士经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪主体。”这即是上述第四种观点的立论根据。 笔者认为，上述观点在认定贪污罪主体的本质特征时都将立足点放在“国家工作人员”这一身份上，从而前述观点可以得出的结论应该是“国家工作人员”的本质特征，而贪污罪的主体按照现行《刑法》的规定，除了“国家工作人员”之外，还有“非国家工作人员”，因而前述观点并不能全面概括贪污罪主体的本质特征。有学者认为“‘国家工作人员’的本质特征是‘从事公务’”， 但是以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪大量存在于我国《刑法》规定之中，将“从事公务”作为贪污罪主体的本质特征不能区分贪污罪与其他以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪；同理，鉴于所有的职务犯罪都具有“利用职务上的便利”的特性，从而以“利用职务上的便利” 作为贪污罪主体的本质特征也不能判定贪污罪与其他职务犯罪之间的区别。因此，要认定贪污罪主体的本质特征，必须将“国家工作人员”身份和“利用职务上的便利”的特性综合起来进行考虑。